Jogando com as regras do jogo

O ano de 2018 foi difícil para o empresário brasileiro, que aponta a carga tributária como o maior obstáculo para o desenvolvimento dos negócios.

Para os pequenos empreendimentos existem regimes especiais de tributação, como o próprio SIMPLES NACIONAL, que apresenta carga tributária reduzida, calculada de forma exclusiva e diretamente sobre o total do faturamento da empresa.

No entanto, para as demais empresas, a realidade fiscal é assustadora. Além da elevada carga previdenciária sobre a folha de pagamento dos empregados, a empresa tem um alto custo com a infinidade de tributos e suas complexas bases de cálculo que, em alguns casos, chegam a incidir sobre o próprio tributo. Ou seja, o caos.

Entretanto, existem diversas teses jurídicas questionando as regras de tributação, que já foram julgadas com repercussão geral pelos tribunais superiores, mas que são pouco conhecidas pela maioria dos empresários.

Em tais casos, o governo federal age de forma até mesmo irresponsável, pois insiste na cobrança ilegal para os demais contribuintes, provocando desequilíbrio no mercado, na medida em que os beneficiados pelas decisões passam a ter vantagem competitiva. Provoca, ainda, asfixia no judiciário, com enxurradas de ações idênticas - apenas para discutir tema pacificado.

Podemos citar duas teses clássicas que ilustram o grave problema: a primeira refere-se ao PIS e a Cofins e a segunda, à incidência previdenciária sobre verbas indenizatórias pagas por imposição legal e não pelo trabalho.

No tocante ao PIS e a Cofins, estes são os tributos que mais irritam o contribuinte, pois comprometem, sem dó nem piedade, 9,65% do total do faturamento da empresa.

Ocorre que, com o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do custo do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

A tese vitoriosa está fundamentada no fato de que o valor do ICMS, que está embutido no preço do produto pago pelo cliente, tem destino predefinido de repasse ao Governo do Estado e, desta forma, não compõe o faturamento do contribuinte.

De fato, ao arrecadar RS100 da venda de um determinado produto, por exemplo, a empresa tem a obrigação de repassar RS 18 aos cofres do Estado a título de ICMS, ficando ao final com apenas RS82 de faturamento real.

Portanto, a base de cálculo do PIS e a Cofins não pode ser de RS100 do total da venda mas de apenas RS82, que é o valor que fica de fato nos cofres da empresa após o recolhimento do ICMS.

Quanto ao recolhimento previdenciário, os tribunais superiores também já pacificaram o entendimento de que a contribuição previdenciária para o INSS não deve incidir sobre o total da folha de pagamento da empresa, mas apenas sobre as verbas pagas em função do trabalho.

Neste contexto, para a composição da base de cálculo previdenciária, devem ser excluídas da folha de pagamento as verbas que são pagas apenas em função de imposição legal, como o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, o afastamento por licença médica e as férias indenizadas.

Nos dois exemplos citados, o ganho do contribuinte vencedor da demanda é enorme. Além do benefício da redução da carga tributária após a decisão judicial, o contribuinte recupera tudo que foi pago a mais nos últimos cinco anos, contados a partir da data da propositura da demanda.

Mas nada se compara à vantagem concorrencial frente aos demais contribuintes de um mesmo seguimento, que não possuem as sentenças favoráveis.

Em tempos de crise e até que o Governo Federal consiga aprovar a tão esperada Reforma Tributária, fica a dica para a necessidade de um olhar atento ao resultado das demandas propostas pelos grandes grupos econômicos, para trilhar o caminho certo da propositura de demandas já pacificadas em favor do contribuinte, sem perda de tempo.